典型案例：

王某，中共党员，某镇党委书记兼拆迁办主任。在征地拆迁过程中，因接待费用超预算，且部分接待费用超标准，王某与镇党委副书记李某、出纳刘某、评估公司张某等人商量，从镇里的征地拆迁补偿款项中，采取虚报补偿面积、制作虚假土地租赁合同、出具虚假评估报告等形式，套取200万元用于填补接待费用的缺口。但在填补完接待费缺口120万元后，王某与李某、刘某、张某等人又商议将剩余的80万元分掉，一开始王某分得25万元，李某分得25万元，刘某分得20万元，张某分得10万元。但其后张某因担心会出事，将10万元退还，王某与李某又平分了这10万元。

分歧意见：

本案的分歧意见主要是对于填补接待费的120万元是应认定为贪污还是违反财经法规？

第一种意见：填补接待费的120万元应当认定为贪污犯罪数额。

第二种意见：填补接待费的120万元应当认定为违反财经法规。

评析意见：

通常情况下，违反财经法规行为与贪污犯罪行为的区分在于是否满足贪污方面的构成要件。能否在刑法上将违纪违法行为评价为贪污犯罪，关键在于行为人主观方面是否具有非法占有的故意。但违纪行为人的主观动机可能会随着时间和环境的变化而发生变化。因此，在界定违纪行为与犯罪行为时，必须要区分不同情形，仔细加以辨析。

一、 “非法占有目的”是区分的关键

根据《财政违法行为处罚处分条例》等相关规定，王某等人虚报、冒领征地拆迁拨款200万元的行为首先是违反了财经法规，但是能否评价为贪污犯罪，则需要从是否具有“非法占有目的”进行评价。从行为人的主观动机去分析，王某与李某等人起初的主观目的不是为了非法占有征地补偿款200万元，只是采取了违反财经法规的手段套取公款出来，并且最终也将120万元用于公务支出（这里的公务支出包括超标准的公务接待费用）。因此，笔者支持第二种意见。

二、 主观动机转化的情形下如何认定

要准确判断违纪行为和犯罪行为，必须要结合其主观动机来进行辨别。持第一种意见的同志，主要依据的是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”。笔者认为，该条规定的前提是占有公共财物时需“出于贪污、受贿的故意”。结合本案，王某等人是在填补完接待费缺口之后，才产生了主观动机的转变，因此，我们在理解两高的司法解释时，必须要结合贪污罪的构成要件。在主观故意发生转化的情况下，更加要慎重进行区分对待。

三、 个人最终是否分得财物不影响贪污罪共犯的认定

在本案中，张某最终退回了10万元，没有分到任何财物，但其行为已经既遂，不影响贪污罪共犯的认定。根据刑法上“部分行为全体负责”的共同犯罪理论，如果各行为人以贪污的主观故意互相联系、互相配合实施犯罪，则各行为人对于共同犯罪的数额都要承担责任，而非仅对个人实际分得的数额负责。因此，对于共同贪污犯罪的参与人，无论其是否分得了赃款或分得赃款数额为多少，均不影响对其以贪污罪的共犯论处。（作者系佛山市纪委监委干部）