【典型案例】

甲，中共党员，原为某市分管金融工作的副市长，2014年退休，乙为某私营融资企业老板，丙为某私营房地产企业老板。甲在任副市长期间，曾在多个事项上为乙提供帮助。2016年，应丙请托，甲向乙打招呼，帮助丙从乙公司获得融资款2亿元，为此，丙送给甲200万元。

【分歧意见】

对于甲收受该200万元性质应如何认定，有两种不同意见。

第一种意见认为：虽然甲已经退休，但其利用原职务影响力向原监管对象乙打招呼，帮助第三人丙谋取利益并收受财物，其行为构成利用影响力受贿罪。

第二种意见认为：虽然甲存在利用原职务影响力向私企老板打招呼为第三人丙谋利并收受财物的行为，但根据目前刑法关于利用影响力受贿罪的规定及相关司法解释精神，甲收受丙200万元的行为无法认定为利用影响力受贿罪。对甲的行为应按照违反廉洁纪律进行处理。

【评析意见】

笔者同意第二种意见。

一、离职的国家工作人员只能通过其他国家工作人员的职务行为，才能构成利用影响力受贿罪

《刑法修正案（七）》对于利用影响力受贿罪的罪状表述为，“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚”。

在离职的国家工作人员构成利用影响力受贿罪中，如何理解刑法条文中提到的“实施前款行为”？由于离职的国家工作人员自身已经不具备职务，因此，“前款行为”显然是指“利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”，而不是“通过该国家工作人员职务上的行为”，换言之，离职的国家工作人员只有“通过其他国家工作人员职务上的行为”帮助请托人谋利的，才可能构成利用影响力受贿罪，而通过非国家工作人员为请托人谋利并收受财物的行为，无法构成利用影响力受贿罪。

二、司法解释对离职后接受利益输送的行为，在入罪条件上严苛谨慎

一般而言，非国家工作人员应离职的国家工作人员的请托为第三人谋利，大多是因为该国家工作人员在离职前曾利用职务便利为其提供过帮助。因此，该情形可以简化为，非国家工作人员通过为第三人谋利的方式，适当“回报”国家工作人员在职时提供过的帮助，从形式上看，确实存在权钱交易的基本轮廓。但司法解释对离职前谋利、离职后接受利益输送的行为，在入罪把握上十分严格。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。根据上述规定，国家工作人员离职后收受财物认定为受贿的，必须以“事先约定”为条件。2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款，虽然将“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”认定为“为他人谋取利益”，适当放宽了对事后收受贿赂认定的门槛，但根据起草者的解释，该条司法解释是指在职的国家工作人员事后收受财物的情形，对于离职后收受财物的，仍以“事先约定”作为认定受贿的前提条件。由此可见，对于离职的国家工作人员直接收受此前帮助过的非国家工作人员财物的，都要求以事先约定为前提，根据该精神，即使不考虑请托事项是否能够折算成财物，如果此前没有约定，非国家工作人员通过帮助第三人变相“回报”国家工作人员的行为，一般不宜认定为受贿。

三、在有限的条件下，对于具有显著利益输送性质的请托事项，可以认定为贿赂犯罪

如上文所述，对于一般请托事项，即便具备了权钱交易的轮廓，根据目前刑法及司法解释的规定，也不宜认定为贿赂犯罪。但如果非国家工作人员为第三人帮忙的事项并非一般的请托事项，而是有明显利益输送性质的行为，且该利益输送可以折算为具体金额，同时双方对此心知肚明，则可以将非国家工作人员视为行贿人，国家工作人员和第三人作为受贿犯罪共犯。例如，上述争议案例中，如果丙是甲的特定关系人，乙根据甲的要求借给丙1亿元资金供其使用两年，同时未收取任何利息，考虑到该行为利益输送性质非常明显，可将其认定为甲、丙共同收受乙给予的财物，在受贿数额上可以将同期银行贷款固定利息作为认定参考。

在将上述情形直接认定为国家工作人员与第三人共同收受被请托的非国家工作人员财物时，还必须考虑非国家工作人员给予国家工作人员财物的原因，可分为以下两种情形：第一种是离职前国家工作人员曾经利用职权为该非国家工作人员提供过帮助，根据前文论述，在此种情形下，需要二人在离职前对“利益输送”有明确约定，才能认定为受贿犯罪，否则不宜认定。第二种是国家工作人员离职后，利用原职务的影响力为该非国家工作人员提供了帮助，或者该非国家工作人员有具体的请托事项需要该国家工作人员利用原职务影响力帮忙，对于此类情形，已经符合了利用影响力受贿罪的构成要件，可以认定为利用影响力受贿罪。

总体而言，对于离职后的国家工作人员通过非国家工作人员为第三人谋利并收受财物的行为，在认定为受贿犯罪时需要持非常审慎的态度，只有对于利益输送性质非常明显的情形，在满足相关条件的情况下，才具备认定为受贿犯罪的可能。